Akten en de vaststellingsovereenkomst

01 Mei 2002

Artikel in de Beursbengel van mei 2002, geschreven door Lengkeek Firmant Eddy Albers.

Akten en de vaststellingsovereenkomst.

De laatste jaren is er veel te doen geweest over de consequenties van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is geregeld in art. 900, Boek 7 BW en is daar als volgt gedefinieerd: Bij een vaststellings-overeenkomst binden partijen, ter beeindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

Er zijn inmiddels diverse procedures gevoerd waarvan de uitkomsten soms verrassend waren. Een aantal van deze procedures is uitgemond in arresten van de Hoge Raad, te weten HR 5 april 1991, NJ 1992, 244 (Mangnus), HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245 (CSF) en HR 12 september 1997, VR 1998, 44 (Confood), waaruit de volgende juris-prudentie volgt:

De vaststelling van de schade na een evenement door partijen of door experts die daartoe krachtens de verzekeringsovereenkomst zijn aangewezen zal vaak als één krachtens een vaststellingsovereenkomst moeten worden aangemerkt. Is dat het geval en zou de verzekerde op grond van die vaststelling een uitkering verkrijgen die hem in een duidelijk voordeliger positie brengt, dan zal de verzekeraar daar in beginsel niet tegen kunnen opkomen met een beroep op strijdigheid met het indemniteitsbeginsel.

Omdat in de procedures en de beschouwingen daarover steeds over 'vaststellingsovereenkomst' wordt gesproken en niet over 'bewijsovereenkomst' is die terminologie in dit stuk aangehouden.

In bovenvermeld BW artikel is in lid 3 over de bewijsovereenkomst het volgende geregeld: een bewijsovereenkomst staat met een vaststellingsovereenkomst gelijk voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt. De term bewijsovereenkomst sluit beter aan bij de tekst van met name de NBUG (Nederlandse Beurspolis voor Uitgebreide gevaren) en de betreffende akten waarin staat dat "als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade zal gelden etc.". De tijd lijkt aangebroken voor een nadere beschouwing vanuit het perspectief van de onafhankelijke expert.

Benoeming van experts
In de NBUG is de wijze waarop benoeming van experts plaatsvindt onder artikel 7. geregeld middels een zogenaamde akte van benoeming. In deze akte van benoeming wordt, voor het geval geen over-eenstemming kan worden bereikt over de grootte van de schade, op voorhand een derde expert benoemd die een eventueel geschil mag beslechten. De akte van benoeming moet worden opgemaakt, en ook worden ondertekend, voordat de experts met hun werkzaamheden aanvangen.

Want wat is in feite de akte van benoeming anders dan een formele opdracht aan een of twee experts om namens twee contractpartijen een schadebedrag vast te stellen. Daarmee zijn we onmiddellijk aangeland bij de juridische waarde van dit document: het is een vaststellingsovereenkomst. De modellen van de akten van benoeming waarnaar verwezen wordt in de NBUG zijn op 28 april 1998 gedeponeerd bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Op deze documenten is geen ruimte meer gelaten voor ondertekening door verzekeraars zoals dit in voorgaande modellen het geval was. Reden hiervoor is dat verzekeraars al gebonden zijn aan de vastgelegde procedure door hun handtekening onder de polis waarin deze procedure is opgenomen. De handtekening van verzekerde bevestigd diens instemming met die procedure.

In de Nederlandse Beurs Brand Polis 1990 wordt ook verwezen naar een gedeponeerde akte terwijl in een nog oudere versie van de beurspolis wordt verwezen naar een gedeponeerd model van een akte van benoeming d.d. 15 december 1981. Deze akte bestaat doch de deponering daarvan bij de griffie te Utrecht is voor ondergetekende vooralsnog onvindbaar gebleken.

Polissen van provinciale maatschappijen laten een grote variëteit aan benoemingsprocedures zien waarbij soms de benoeming van een eventuele derde expert afhankelijk wordt gesteld van het ontstaan van een conflict. In zo'n situatie kan het wel eens lastig zijn om overeenstemming te bereiken over wie het verlossende woord in het geschil mag spreken, zeker als er ook ten aanzien van een alsdan op te maken akte geen voorwaarden zijn gesteld.

De tekst van de gedeponeerde model akte van benoeming is afgestemd op de vaststelling van materiële schade; voor de benoeming van bedrijfsschade experts moet de formulering op meerdere punten worden aangepast. In de NBBU (Nederlandse Beurspolis voor Bedrijfsschade Uitgebreide Gevaren), die uitsluitend voor het verzekeren van bedrijfsschade werd samengesteld, wordt ook verwezen naar een gedeponeerd model van de akte van benoeming. Ten tijde van het verschijnen van dit artikel was bij schrijver dezes echter nog geen model bekend.

Akte van taxatie
De akte van taxatie is in feite het vervolg op de akte van benoeming. Geheel ten onrechte denken sommige vakgenoten dat de akte van taxatie de vaststellingsovereenkomst is, dat is echter niet het geval. Zoals gezegd is de akte van benoeming de feitelijke vaststellingsovereenkomst. Van de akte van taxatie bestaat ook geen gedeponeerde standaard versie. Iedere expert c.q. ieder kantoor hanteert zijn eigen versie van een akte van taxatie, waarbij in de praktijk vaak nog voorbijgegaan wordt aan de voorwaarden die in de polis worden gesteld aan de inhoud van de schadevaststelling zoals die op de akte wordt vastgelegd. In de meeste polissen staat vermeld dat de experts de schade bepalen als zijnde het verschil tussen de waarde voor het evenement en de waarde na het evenement. Verder wordt gevraagd om een opgave van de herstelkosten indien het verzekerde interest voor herstel vatbaar is. Ook dienen eventuele opruimingskosten, bereddingskosten en dergelijke te worden vastgesteld. Daarnaast is het van evident belang dat het gehanteerde waardebegrip wordt vastgelegd. Daarmee komt de expert ineens op glad ijs, de te hanteren waardegrondslag zou uit de polis moeten blijken doch is in de praktijk vaak voor meerdere interpretaties vatbaar.

Voorkom geschillen en procedures
De systematiek die in de meeste voorkomende polissen is vastgelegd omtrent de schadevaststelling door twee experts maakt dat er, bij toepassing van die systematiek, per definitie sprake is van (het uitvloeisel van) een vaststellingsovereenkomst. Onder het huidige regiem van schadevaststelling door twee experts (maar ook door één) is het raadzaam om bij enige vorm van twijfel over uitleg van polisvoorwaarden die betrekking hebben op de waardegrondslag, toepassing van clausules terzake van herinvestering e.d. of andere factoren die de hoogte van een eventuele uitkering kunnen beïnvloeden, geen akte op te maken dan nadat overleg heeft plaatsgevonden met wederzijdse opdrachtgevers. Dit lijkt een aantasting van de onafhankelijkheid van de experts doch dat is het niet. Het gaat dan in feite om een juiste toepassing van de polisvoorwaarden en daarover zal de verzekeraar natuurlijk een mening hebben, maar ook de verzekerde zal vermoedelijk een eigen mening hebben en in ieder geval zijn tussenpersoon of makelaar. Het is beter om daarover van tevoren duidelijkheid te hebben, d.w.z. voordat een en ander in een akte wordt vastgelegd.

Het zou nog beter zijn om reeds in de akte van benoeming duidelijk vast te leggen op basis van welke waardebegrippen de schade moet worden vastgesteld. Dit zal echter wel een utopie blijven omdat beslissingen over hoe met een bedrijf of belang verder te gaan vaak pas in de loop van het schadebehandelingsproces worden genomen.

Oorzaak en toedracht in relatie tot dekking
In de standaard akten van benoeming van 1981 en 1998 staat onder punt 3 dat de experts (beide dus) oorzaak en toedracht van de schade zullen beschrijven alsmede of en zo ja, welke andere verzekeringen er op de verzekerde zaken zijn. In de dagelijkse praktijk onderzoekt de expert de oorzaak en toedracht van een evenement en bericht omtrent de feitelijkheden aan verzekeraars. Verzekeraars beoordelen of het betreffende evenement onder dekking van de polis valt. Ingeval van benoeming van twee experts, die uit hoofde van de tekst van de akte samen de oorzaak en toedracht van de schade moeten beschrijven, kunnen feiten en meningen licht worden verward, wat tot een geschil kan leiden wat niets met de hoogte van de schade van doen heeft.

Dit lijkt mij een niet bedoeld effect van de opdracht aan de twee experts. Noch in de Nederlands Beursbrandpolis 1990 noch in de NBUG wordt onder respectievelijk artikel 5 en 7 (Schade. Vaststelling van de grootte) expliciet gesproken over een onderzoek naar oorzaak en toedracht door de beide experts. In de toelichting op de NBUG wordt echter vermeld dat hieraan aandacht is gegeven in de Akte van Benoeming. Dat in de praktijk natuurlijk wel degelijk, en in ieder geval door de expert namens verzekeraars, een dergelijk onderzoek wordt ingesteld zal iedereen duidelijk zijn. Er zijn echter legio voorbeelden van situaties waarbij het onderzoek naar de oorzaak en toedracht niet door de expert maar door andere specialisten wordt uitgevoerd. Het is dus niet altijd vanzelfsprekend dat die opdracht in de akte van benoeming van experts wordt opgenomen. Zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat wanneer de vraag wordt gesteld of over een oorzaak kan worden gearbitreerd vrijwel alle verzekeraars duidelijk nee antwoorden.

Tot slot de opmerking onder aan de beide akten waarin gesteld wordt dat bij verschil van tekst op de akte, voor zover niet met de hand of machine geschreven of in afwijkende kleur gedrukt (komt dat nog voor?), alleen de tekst van de (al dan niet) gedeponeerde akte van kracht zal zijn. Ook hier wordt lijkt mij voorbij gegaan aan hetgeen in de polis is geregeld over de taak, werkzaamheden en bevoegdheden van de expert. De akte zou naadloos aan moeten sluiten op de in die polis opgenomen condities.

Ontsnapping mogelijk?
Om mogelijke aansprakelijkheid voortvloeiende uit een door experts ondertekende akte van taxatie te
voorkomen wordt door sommigen een opmerking op de akte opgenomen. Die komt er dan op neer dat de onderhavige akte geen vaststellingsovereenkomst is; dat is echter toch al niet het geval want de akte van benoeming is de vaststellingsovereenkomst. Het lijkt een oplossing doch in de praktijk zal deze opmerking bij een eventueel later conflict geen stand houden, in die zin dat het hier wel degelijk om het uitvloeisel van een vaststellingsovereenkomst gaat. De vastgestelde bedragen zullen als een definitieve wederzijdse vaststelling van de schade worden beschouwd tenzij er aantoonbaar sprake is van grove fouten of dwaling.

Hoe nu verder
Het gehele traject van schadevaststelling door middel van een akte van benoeming en met als afsluiting een akte van taxatie is in het leven geroepen om onduidelijkheid over de schadevaststelling tussen partijen uit te sluiten. De ontwikkelingen van de laatste jaren doen geen recht aan met name die intentie. Redenen daarvoor zijn legio te bedenken. Het beschreven traject dateert uit de tijd dat een kale branddekking ongeveer het enige was, soms verruimd met opruimingskosten. Door alle latere toevoegingen is al een grote hoeveelheid discussiestof toegevoegd. Allerlei aanvullende clausuleringen aangaande herbouw- en herinvesteringsplicht, toe te passen waardebegrippen e.d. hebben de beslissing over de hoogte van een eventueel uit te keren bedrag er niet makkelijker op gemaakt. En juist die beslissing ligt al voor een belangrijk deel vervat in de akte van taxatie. Het vaststellen van schaden van enige importantie wordt maatwerk dat bepaald wordt door polis-redacties en door de mate waarin verzekeraars bereid zijn mandaat te geven aan experts om binnen zekere grenzen bindende beslissingen te nemen over toepassing van polisvoorwaarden en waardebegrippen.

Gezien het gewicht dat in conflictsituaties aan de vaststellingsovereenkomst (ofwel de akte van benoeming) wordt gegeven, zouden twee standaard modellen, één voor materiële schade en één voor bedrijfsschade, aanzienlijk meer duidelijkheid scheppen. Deze standaard modellen zouden dan de minimale opdracht aan experts moeten omvatten. Voorzover nodig uit hoofde van polisredactie of anderszins kan de opdracht aan de experts dan per situatie in overleg tussen verzekeraars en verzekerde worden uitgebreid.

• disclaimer
• algemene voorwaarden
• FAQ
• sitemap
• naar boven
• english